NA TRIBUTAGEM OURO NÃO É MERCADORIA

                     Interesses grandiosos estão sobre as jazidas minerais que repousam no subsolo do Estado do Pará. Se a extração desses minerais fosse tributada a contento e dentro de um sistema tributário equitativo esse estado federado usufruiria de suas riquezas da mesma forma que outros estados da federação se agigantam com os tributos derivados de suas fontes naturais, como o petróleo para o Estado do Rio de Janeiro.

                    Acontece que o Estado do Pará possui representação fraca no Congresso Nacional, agora e durante a Constituinte de 1987/1988, deixando os chamados representantes do Estado e do povo, os quais tiveram assento na Assembleia Nacional Constituinte, que a própria Lei Maior reduzisse ao máximo ou mesmo tirasse a competência legislativa do Estado para dispor sobre produto originário de seu território.

                     Esse fato fica bem claro por disposição da própria Constituição e da Lei Complementar nº 87/1996(Lei Kandir), as quais engenhosamente somente tratam o ouro(mesmo bruto ou in natura) como ativo financeiro, fazendo com que as operações de extração  e venda desse mineral sejam tributadas apenas pelo IOF _ Imposto sobre Operações Financeiras_, que é tributo federal e de alíquotas bastante reduzidas se comparadas com as incidentes sobre a base de cálculo do IPI e do ICMS.

                     Eis a norma constitucional que dispõe sobre a tributação do ouro, ipsis litteris:

                                 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

                                 .....................................................................

                                 V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;
                                  ......................................................................
                                  § 5º - O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial,   sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do "caput" deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos:
I - trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem;
II - setenta por cento para o Município de origem.

                        Por sua vez, a chamada Lei Kandir fecha o cerco de vedação aos estados produtores desses minerais para instituírem lei tributando o ouro, quando dispõe sobre o ICMS, como se verifica de seu artigo 3º, que assim dispõe:

                                        Art. 3º O imposto não incide sobre:
                                        ..................................................

                                        IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;

                     A coisa se torna muito simples para as mineradoras, todas bilionárias (como a VALE S.A., que foi privatizada nos anos 90) e demais empresas nacionais e multinacionais que operam na extração de minerais no Norte do país. O jogo é muito semples para quem é um pouco mais atento aos "jogos tributários":
                        Modus operandi dos grandes negociadores: Se o ouro for exportado não incide imposto nos termos da lei. As mineradoras não industrializam o ouro, também nos termos da lei, não havendo incidência do IPI. ICMS também não incide por força da Constituição e da LC nº 87/96.  E, por fim, o ouro é convertido em barras ditas ativos financeiros e taxado apenas pelo mísero IOF, que é tributo federal, ficando valores irrisórios para os Estados e os Municípios de onde o mineral é extraído.
                        Resultado da operação: Já temos Serra Pelada, onde ficou a devastação após a garimpagem. Agora temos as modernas garimpagens levadas a efeitos por mineradoras como a VALE S.A. Há também o exemplo do manganês do Amapá, que a empresa ICOMI comeu durante 50 anos após receber autorização do Governo Federal, ainda nos anos 50, para explorar esse mineral. Para o ex-território do Amapá, hoje Estado, ficou a pobreza e a devastação.
                         É isso tributagem,  atitude de bilionários. E os bilhões modelam a lei e a própria Constituição, seja estaticamente, seja interpretada.
    

    

MECANISMOS DA TRIBUTAGEM

           

             A Tributagem constitui-se numa máquina complexa, que envolve os Três Poderes do Estado, cuja finalidade exigir o máximo do contribuinte.

            Entre os mecanismos utilizados pela tributagem podemos citar a edição de leis federais e estaduais, convênios, inclusive emendas constitucionais, as quais têm como única finalidade exigir mais e mais do contribuinte que financia com pesados tributos um Estado rico, mas moroso e doente em cumprir as suas finalidades. Normalmente, tais normas tendem a elidir princípios e cláusulas pétreas da Constituição Federal inerentes à tributação, como a anterioridade tributária, a vedação ao confisco por meio de tributos, etc.

            Pode-se exemplificar isso com a interpretação que os mentores do direito e os Estados federados estão dando ao § 7º do artigo 150 da Constituição Federal. Esse mandamento constitucional determina, ipsis litteris:

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

            A coisa não é tão bem arquitetada. Inicialmente a maioria dos Estados firmou convênio através do CONFAZ, neste sentido:

Cláusula Segunda do Convênio ICMS 013/97 CONFAZ:  Não  caberá  a restituição ou a cobrança complementar do ICMS  quando a  operação  ou prestação subsequente à cobrança do imposto  ,  sob  a  modalidade  da substituição tributária , se realizar com valor inferior  ou  superior àquele estabelecido  com base no art. 008 º  da  LC  087 ,  de  13  de setembro de 1996 .

            Tudo isso foi feito para dar interpretação ou regulamentação ao contido na supracitada norma constitucional e no artigo 10 da Lei Complementar nº 87/96, que determina: “É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.”

            A grande questão debatida sobre a aplicação do supracitado § 7º do artigo 150 da Constituição Federal consiste em saber se, em se realizando fato gerador distinto, o contribuinte ou o Fisco passariam a ser beneficiados com os valores resultantes de outra base de cálculo do tributo objeto da substituição tributária aí existente.

            Opinião que não é única afirma que “para o Fisco tudo e para o contribuinte todos os cuidados legais”.

               O tema em discussão já foi motivo de muitos prejuízos para contribuintes ao ponto de os Estados de Pernambuco de São Paulo terem editado leis autorizando a devolução ao contribuinte dos valores antecipados a título de ICMS por substituição tributária progressiva quando o fato gerador futuro realizar-se com base de cálculo menor do que a presumida em relações comerciais assim tributadas. As mencionadas leis estaduais (6374/89 – SP e 11408/96-PE) determinavam devolução do valor cobrado a maior por antecipação do pagamento do tributo.

               É de certo modo hilariante mencionar que os mesmos governadores que sancionaram referidas leis, mesmo a após os vetos a essas normas não terem sido acatados pelas respectivas Assembleias Legislativas (deveriam não ter sancionado essas leis e deixado a responsabilidade na mão do Poder Legislativo), ingressaram com Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei por eles mesmos sancionadas.  

               Nesse ambiente de ambição fiscal é que tramitam no Supremo Tribunal Federal as ADINs nº 2.675(PE) e 2.777(SP), as quais tiveram os julgamentos estão sobrestados pela seguinte decisão daquela Corte, a saber: Decisão:

 "O Tribunal resolveu questão de ordem, suscitada pelo Senhor Ministro Ayres Britto, no sentido de sobrestar o julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade para que esse seja realizado em conjunto com o RE nº 593.849, da relatoria do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Ausentes, nesta deliberação, os Senhores Ministros Cezar Peluso (Presidente), Celso de Mello, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenário, "

      Enquanto isso não se resolve, prevalece o contido no Convênio ICMS 013 /97 CONFAZ, que não autoriza a devolução do tributo pago a maior pelo contribuinte do ICMS (especialmente as montadores de veículos automotores) nos casos de substituição tributária “para frente”, visto que o STF não encontrou inconstitucionalidade no referido convênio ao julgar a ADIN 1851, exarando a seguinte decisão: 

"O Tribunal, por unanimidade, conheceu, em parte, da ação e, nesta parte, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello e o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, julgou improcedente o pedido formulado na inicial e declarou a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 13, de 21 de março de 1997."

               Por fim, o que se pode esperar depois de tantos anos de discussão sobre a gula fazendária nesse episódio da não devolução do ICMS pago por substituto tributário quando o fato gerador presumido for realizado com base de cálculo menor do que a prevista?

               Acreditamos que, com muita sorte e argumentação de alto convencimento, após ainda tantos e tantos recursos, o contribuinte consiga decisão favorável, mas com efeitos EX NUNC.  O passado e o presente pertencem ao Fisco.

               Não é exagero, mas apenas um senso de humor que nos envolve, em situações inusitadas como esta, rotular tais fatos como TRIBUTAGEM – TRIBUTOS EXIGIDOS COM TODAS E TAMANHAS VANTAGENS.

ICMS SEM DEVOLUÇÃO

            É por demais contundente e usurária a forma de cobrança do ICMS _ Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação _ levada a efeito pelos Estados por meio dos convênios firmados pelo CONFAZ. Exemplo gritante disso é o desvirtuamento da norma contida no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal( "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido"). Tem-se aqui a norma que rege a substituição tributária "para frente" muito utilizada na cadeia de circulação dos veículos automotores de passeio.
         Acontece que os Estados não querem devolver aos contribuintes o valor pago a maior no início da circulação dessas mercadorias(pelas montadoras) quando o fato gerador posterior(vendas dos veículos pelas concessionarias) não se opera no mesmo patamar da base de cálculo do tributo já pago. Ex. Se a montadora recolheu o ICMS sobre R$ 40.000,00 e a concessionária vender o veículo por R$ 38.000,00, sobre a diferença de R$ 2.000,00 os Fiscos estaduais por seus convênios não querem devolver ao contribuinte o valor do imposto recolhido sobre essa diferença de preço.
       Os doutrinadores entendem que aí o Fisco quer locupletar-se indevidamente. Já os ardentes defensores do Fisco afirmam que o fato gerador não se realizou sobre a base de cálculo do imposto, mas sobre valor menor, daí a devolução da diferença ser indevida, na forma do supracitado dispositivo constitucional.
        Concessa venia, esse último raciocínio é desprovido até de lógica, pois impediria o livre mercado, no caso, as concessionárias de conceder descontos a seus clientes, vendendo o produto por preço menor.
         A matéria está pendende de decisão pelo STF, que irá decidir as ADIN`s 2675 e 2777, pelas quais os governos de dois Estados entendem lícita a não devolução na forma disposta nos Convênios que celebraram nesse sentido.
         Mais uma vez, os reis cuidam de seus tesouros e esquecem a Constituição e o respeito aos contribuintes.

TRIBUTAGEM: BITRIBUTAÇÃO DO ICMS

                      Afrontando a Constituição Federal o Estado do Piauí, ao apagar das luzes do ano de 2010(30/12/2010) promulgou a Lei estadual nº 6.041, que insituía o ICMS sobre a entrada de produtos naquele Estado, mesmo que o comprador ou importador não fosse comerciante nem estivesse inscrito como contribuinte do ICMS no órgão arrecador dessa unidade da federação..
                  Com essa norma flagrantemente inconstitucional queria o Governo do Piauí criar novo fato gerador do ICMS, qual seja a simples circulação ou entrada de mercadorias vindas de outras regiões do país naquele estado nordestino.
                   A Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Piauí, dentro de sua missão legal de defender a ordem jurídica, ingressou no Supremo Tribunal com Ação Direta de Inconstitucionalidade, que recebeu o nº ADI/4565, onde pedia liminarmente a suspensão dos efeitos da citada lei. Distribuído o processo ao Ministro Joaquim Barbosa e cumpridos os trâmites legais, depois de ouvido o Governador do Estado e a Assembleia legislativa do Piauí, o Supremo Tribunal Federal, em seção de 07/04/2011, suspendeu a eficácia a citada lei, desde seu nascedouro(efeito ex tunc), para dizer em sede de liminar que a citada lei era incostitucional por ferir os artigos 150 e 152 da Constituição Federal, bem como atentar contra o pacto federativo, sendo portadora ainda do vício da bitributação. Houve voto vencido do Ministro Marco Aurélio.
                 Isso prova mais uma vez que o Colendo Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição Federal, tendo nessa decisão preservado o pacto federativo e a supremacia da Lei Maior do País, já que a lei piauiense  tinha caráter confiscatório e elidia o direito de ir e vir das pessoas com seus bens adquiridos em outros estados da federação ou adquirido via ON LINE, já tenho sido cobrado o ICMS por ocasião da compra de aludidos bens.
                  Como se não bastasse a gula do Governo Federal para criar tributos, vem agora um estado federado criar tributo sobre tributo. Isso é TRIBUTAGEM!   

TRIBUTOS POR MEDIDAS PROVISÓRIAS

            Passados dez anos do século XXI ainda temos ditaduras disfarçadas de democracia. Num Estado Democrático de Direito as decisões dos governantes têm que obedecer ao império da lei _ primeira noção de soberania do povo _, arma do povo contra tiranos ou aventureiros de plantão.
           Nosso processo legislativo conhece das medidas provisórias, que buscamos no direito italiano, cuja edição somente tem lugar nos casos de urgência e relevância como preceitua o artigo 62 da Constituição da República Federativa do Brasil. No entanto, sucessivos governos, desde 1988, vêm usurpando a Carta Maior do País e editando Medidas Provisórias sem o preenchimento desses requisitos materiais necessários.
           Dispondo sobre Medidas Provisórias a Emenda Constitucional nº 32/2001 veio a permitir que a criação ou majoração de tributos se dessem por meio desse instrumento legislativos posto nas mãos do Poder Executivo _ Presidente da República _, embora essa permissão e o uso desse instrumento sejam inscontitucionais, visto que se atritam com o artigo 150, I e III da vigente LEX LEGUM, os quais referem-se, respectivamente, ao princípio da legalidade e da anterioridade tributária.
           Não podemos deixar de ver um exagero do legislador constituinte derivado permitir a criação ou majoração de tributos por medidas provisórias, não obstante o mesma Norma-Mãe permitir o aumento ou deminuição de alíquotas de alguns tributos por meio de decreto, consoante determina o § 1º do artigo 153 da Constituição Federal.
           Por sua vez, o preceito constitucional autorizador a criação de tributos por medida provisória encontra-se estampado no § 2º do artigo 62, da CF, com a redação que foi dada a esse dispositivo pela supracitada Emenda Constitucional nº 32/2001, a saber : " Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.".
          Usando-se, portanto, uma liguagem mais acessível significa que todos os impostos referidos no retrocitado dispositivo legal podem criados ou aumentados por Medida Provisória e terão vigência imediata, especialmente o mencionado no art. 154, II, dada a urgência de sua instituição.
          Nesse caso específico de aumento ou criação dos supracitados impostos o legislador constituinte derivado foi zeloso, já que se os tributos do artigo 153, I, II, IV e V podem ser majorados por decreto, por razão bem mais forte sê-lo-ão por MP. E a ugência reclamada na criação do imposto referido no art. 154, II, autoriza a sua criação por MP. Nos demais casos, háverá grave insconstitucionalidade em se criar tributo por meio de medida provisória.

    

TRIBUTOS ET TRIBUTOS

              No Brasil a carga tributária é grande porque o contribuinte precisar custear o Reino da Fantasia. Ainda estamos na era dos Palácios: Palácio do Planalto, Palácio da Alvorada, Palácio do Jaburú, além de 27 palácios para governantes estaduais e uns 6.000 Paços municipais. Ah! ia-me esquecendo, juntam a isso os Palácios da Justiça em todas as suas instâncias, desde os palácios de justiça dos pequenos municípios ou comarcas até  Suprema Corte que fica em Brasília, passando-se pelos palácios estaduais e federais. É muita mordomia para um país que há mais de cinquenta anos procura incluir-se no ambiente dos países desenvolvidos e onde o imposto pouco retorna em forma de serviços para o contribuinte, mesmo em suas necessidades essenciais de cidadão. E são muitos os nossos reis nessa nossa mornaquia disfarçada de república e muitos deles pensam que são donos do poder.
             Para sustentar essa eleite temos os impostos estaduais, federais e municipais e contribuições de todo o jeito, além das famosas taxas.
             Nesse espaço é que vamos discutir o Sistema Tributário Brasileiro, esse emaranhado de princípios e regras que formam o complexo de normas tributárias mais embaralhado do planeta.
              Contamos com sua participação. Participe e pague seus impostos em dia!