A Tributagem constitui-se numa máquina complexa, que envolve os Três Poderes do Estado, cuja finalidade exigir o máximo do contribuinte.
Entre os mecanismos utilizados pela tributagem podemos citar a edição de leis federais e estaduais, convênios, inclusive emendas constitucionais, as quais têm como única finalidade exigir mais e mais do contribuinte que financia com pesados tributos um Estado rico, mas moroso e doente em cumprir as suas finalidades. Normalmente, tais normas tendem a elidir princípios e cláusulas pétreas da Constituição Federal inerentes à tributação, como a anterioridade tributária, a vedação ao confisco por meio de tributos, etc.
Pode-se exemplificar isso com a interpretação que os mentores do direito e os Estados federados estão dando ao § 7º do artigo 150 da Constituição Federal. Esse mandamento constitucional determina, ipsis litteris:
§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
A coisa não é tão bem arquitetada. Inicialmente a maioria dos Estados firmou convênio através do CONFAZ, neste sentido:
Cláusula Segunda do Convênio ICMS 013/97 CONFAZ: Não caberá a restituição ou a cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto , sob a modalidade da substituição tributária , se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 008 º da LC 087 , de 13 de setembro de 1996 .
Tudo isso foi feito para dar interpretação ou regulamentação ao contido na supracitada norma constitucional e no artigo 10 da Lei Complementar nº 87/96, que determina: “É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.”
A grande questão debatida sobre a aplicação do supracitado § 7º do artigo 150 da Constituição Federal consiste em saber se, em se realizando fato gerador distinto, o contribuinte ou o Fisco passariam a ser beneficiados com os valores resultantes de outra base de cálculo do tributo objeto da substituição tributária aí existente.
Opinião que não é única afirma que “para o Fisco tudo e para o contribuinte todos os cuidados legais”.
O tema em discussão já foi motivo de muitos prejuízos para contribuintes ao ponto de os Estados de Pernambuco de São Paulo terem editado leis autorizando a devolução ao contribuinte dos valores antecipados a título de ICMS por substituição tributária progressiva quando o fato gerador futuro realizar-se com base de cálculo menor do que a presumida em relações comerciais assim tributadas. As mencionadas leis estaduais (6374/89 – SP e 11408/96-PE) determinavam devolução do valor cobrado a maior por antecipação do pagamento do tributo.
É de certo modo hilariante mencionar que os mesmos governadores que sancionaram referidas leis, mesmo a após os vetos a essas normas não terem sido acatados pelas respectivas Assembleias Legislativas (deveriam não ter sancionado essas leis e deixado a responsabilidade na mão do Poder Legislativo), ingressaram com Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei por eles mesmos sancionadas.
Nesse ambiente de ambição fiscal é que tramitam no Supremo Tribunal Federal as ADINs nº 2.675(PE) e 2.777(SP), as quais tiveram os julgamentos estão sobrestados pela seguinte decisão daquela Corte, a saber: Decisão:
"O Tribunal resolveu questão de ordem, suscitada pelo Senhor Ministro Ayres Britto, no sentido de sobrestar o julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade para que esse seja realizado em conjunto com o RE nº 593.849, da relatoria do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Ausentes, nesta deliberação, os Senhores Ministros Cezar Peluso (Presidente), Celso de Mello, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenário, "
Enquanto isso não se resolve, prevalece o contido no Convênio ICMS 013 /97 CONFAZ, que não autoriza a devolução do tributo pago a maior pelo contribuinte do ICMS (especialmente as montadores de veículos automotores) nos casos de substituição tributária “para frente”, visto que o STF não encontrou inconstitucionalidade no referido convênio ao julgar a ADIN 1851, exarando a seguinte decisão:
"O Tribunal, por unanimidade, conheceu, em parte, da ação e, nesta parte, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello e o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, julgou improcedente o pedido formulado na inicial e declarou a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 13, de 21 de março de 1997."
Por fim, o que se pode esperar depois de tantos anos de discussão sobre a gula fazendária nesse episódio da não devolução do ICMS pago por substituto tributário quando o fato gerador presumido for realizado com base de cálculo menor do que a prevista?
Acreditamos que, com muita sorte e argumentação de alto convencimento, após ainda tantos e tantos recursos, o contribuinte consiga decisão favorável, mas com efeitos EX NUNC. O passado e o presente pertencem ao Fisco.
Não é exagero, mas apenas um senso de humor que nos envolve, em situações inusitadas como esta, rotular tais fatos como TRIBUTAGEM – TRIBUTOS EXIGIDOS COM TODAS E TAMANHAS VANTAGENS.
